Firmenübernahmen im Visier

Derzeit der Chipanlagen-Hersteller Aixtron und bald möglicherweise die Lampensparte von Osram – nach Abschluss erster prominenter Verfahren mehren sich die Fälle, in denen das Bundesministerium für Wirtschaft und Energie (BMWi) eine Übernahme deutscher Unternehmen durch ausländische, häufig chinesische, Investoren überprüft. Ein Überblick über die maßgeblichen Regelungen von Dr. Nikolaus von Jacobs.

Im Fall Aixtron wurde die Übernahme unlängst bis auf Weiteres gestoppt. Wie verträgt sich dies mit dem Prinzip eines freien Außenwirtschaftsverkehrs? Die Antwort liefert das 2013 novellierte Außenwirtschaftsgesetz (AWG) und die Außenwirtschaftsverordnung (AWV). Danach darf das BMWi Unternehmensübernahmen prüfen und unter bestimmten Umständen untersagen. Dabei sind sind beim Erwerb inländischer Unternehmen durch ausländische Investoren grundsätzlich zwei Prüfverfahren zu unterscheiden, die sektorübergreifende und die sektorspezifische Prüfung.

Erwerb einer Beteiligung an einem deutschen Unternehmen

Beide Prüfverfahren setzen den „Erwerb“ eines Unternehmens bzw. eines Unternehmensanteils voraus. Der Begriff des Erwerbs wird weit verstanden. Ein solcher liegt bereits dann vor, wenn der Investor nach der Akquisition am deutschen Zielunternehmen unmittelbar oder mittelbar (über Zurechnungstatbestände) mindestens 25 % der Stimmrechte hält. Die Erfassung von mittelbaren Erwerbsvorgängen – z.B der Erwerb einer Auslandsgesellschaft, die mehr als 25 % der Stimmrechte an einem inländischen Unternehmen hält – hat zur Folge, dass auch Transaktionen, die auf den ersten Blick nicht mit einer Investitionsprüfung durch das BMWi in Verbindung gebracht werden, geprüft werden können. Daneben ist beachtlich, dass es unerheblich ist, wie groß das Unternehmen ist, auf welche Art es erworben wird (z.B. Share Deal oder Asset Deal) und auch ob für den Erwerbvorgang ein anderes Recht als deutsches Recht gewählt wurde.

Die sektorübergreifende Investitionsprüfung

Der sektorübergreifenden Prüfung unterfällt grundsätzlich jeder Erwerb eines in Deutschland ansässigen Unternehmens durch einen Investor mit Sitz außerhalb der EU bzw. des EFTA-Raums, unabhängig vom Tätigkeitsfeld des Zielunternehmens. Eine Anmelde- bzw. Genehmigungspflicht besteht hier nicht. Es obliegt allein dem BMWi (ggfs. unterstützt durch Bundeskartellamt und BaFin), von einer Transaktion Kenntnis zu erlangen und gegebenenfalls – innerhalb von drei Monaten nach Abschluss des (schuldrechtlichen) Vertrags – ein Prüfverfahren einzuleiten. Wird die Prüfung eingeleitet, hat der Investor umfangreiche Unterlagen beizubringen, nach deren Vorlage eine zweimonatige Untersagungsfrist zu laufen beginnt. Stellt die Investition ein Risiko für die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland dar, kann das BMWi den Erwerb untersagen oder Anordnungen erlassen. Von einer solchen Gefährdung ist auf Grundlage der maßgeblichen europäischen Regelungen nur auszugehen, wenn eine tatsächliche und hinreichend schwere Gefährdung vorliegt, die ein Grundinteresse der Zivilgesellschaft berührt. Auch wenn es besonders sensible Sektoren, z.B. im Bereich der Versorgung im Krisenfall (etwa mit Energie) oder bei strategischen Dienstleistungen (etwa Finanzdienstleistungen) gibt, ist die Prüfung nicht auf bestimmte Branchen beschränkt. Die Gefährdung ist jeweils im Einzelfall zu prüfen. Soll eine Transaktion untersagt werden, muss die Bundesregierung zustimmen. Das unterstreicht den Ausnahmecharakter der Regelung. Bis zum Ablauf der Prüffrist bzw. bis zur Genehmigung oder Untersagung gilt das schuldrechtliche Erwerbsgeschäft als schwebend wirksam; die Wirksamkeit entfällt erst mit Untersagung. Die Vertragsparteien können (auf ihr Risiko) das Geschäft bereits vollziehen; anders als im Kartellrecht gilt kein dingliches Vollzugsverbot.

Investoren, die frühzeitig Transaktionssicherheit suchen und eine erst nach Abschluss des Kaufvertrages erfolgende Prüfung vermeiden möchten, können, nach umstrittener, aber zutreffender Auffassung, eine Unbedenklichkeitsbescheinigung freiwillig bereits im Vorfeld der Transaktion beantragen. Eine solche Bescheinigung bestätigt, dass durch den (geplanten) Erwerb die öffentliche Ordnung oder Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland nicht gefährdet wird. Der erforderliche Antrag ist schriftlich an das BMWi zu richten und sollte bereits dann zulässig sein, wenn der Erwerber in der Lage ist, den geplanten Erwerb, sich selbst und sein Geschäftsfeld in Grundzügen darzustellen. Das BMWi hat nach Antragseingang einen Monat Zeit, ein förmliches Prüfverfahren einzuleiten oder die beantragte Unbedenklichkeitsbescheinigung auszustellen. Leitet es innerhalb der Monatsfrist kein Prüfverfahren ein, gilt die Unbedenklichkeitsbescheinigung als erteilt.

Die sektorspezifische Prüfung

Der Erwerb von Unternehmen, die in besonders sicherheitssensiblen Bereichen tätig sind, unterfällt den besonderen Regeln der sektorspezifischen Prüfung. Insbesondere Hersteller und Entwickler von Kriegswaffen oder anderer Rüstungsgüter sowie von Produkten mit IT-Sicherheitsfunktionen sind insoweit betroffen. Prüfungsmaßstab ist hier, ob der konkrete Erwerb unter Berücksichtigung des einschlägigen EU-Rechts wesentliche Sicherheitsinteressen der Bundesrepublik Deutschland gefährdet. Anordnungen oder Untersagungen kommen insbesondere in Betracht, wenn infolge des Erwerbs die sicherheitspolitischen Interessen der Bundesrepublik oder die militärische Sicherheitsvorsorge gefährdet sind. Im Gegensatz zur sektorübergreifenden Prüfung besteht hier eine Meldepflicht des Investors. Die Entscheidungsfrist beträgt einen Monat nach Eingang sämtlicher erforderlicher Unterlagen. Anders als bei der sektorübergreifenden Prüfung gilt das dem Erwerb zugrundeliegende Rechtsgeschäft bei der sektorspezifischen Prüfung als schwebend unwirksam, bis das BMWi die Freigabe erteilt oder diese durch Ablauf der Monatsfrist als konkludent erteilt gilt. Etwaige Anordnungen werden in Kooperation mit dem Auswärtigen Amt, dem Bundesministerium der Verteidigung oder dem Bundesministerium des Inneren erteilt.

Stellungnahme

Nicht nur in sicherheitssensiblen Industrien, sondern in einer Vielzahl internationaler Transaktionen kann das BMWi eine beabsichtigte Übernahme prüfen und ggfs. untersagen. Zwar steht gegen die Entscheidungen des BMWi den Betroffenen jeweils der Verwaltungsrechtsweg und für etwaige Schadensersatzansprüche gegebenenfalls der Zivilrechtsweg offen. Nach Möglichkeit sollten die Parteien aber frühzeitig im Rahmen der Vertragsverhandlungen die präferierte Vorgehensweise besprechen (etwa eine freiwillige Meldung) und sich hinsichtlich des Unternehmenskaufvertrags über entsprechende Vollzugsbedingungen, Mitwirkungs- und Verhaltenspflichten und gegebenenfalls Regelungen für den Fall der Untersagung der Transaktion abstimmen. Abzuwarten bleibt, inwieweit jüngste Gedankenspiele des BMWi, geltende Untersagungsgründe zu erweitern, Gesetz werden.

Dr. Nikolaus von Jacobs ist Partner bei der internationalen Rechtsanwaltskanzlei McDermott Will & Emery in München und berät Private- Equity-Fonds und deutsche Industrie-Akteure zu Private Equity, Risikokapital und öffentlichen und privaten M&A-Transaktionen.